法律向来是历史进化的产物,今天的理论解释、规则乃至制度都是有渊源的,尽管有时候我们身处其中也不甚了了。但可以肯定的是,如果一个规则是随意产生的,那么它必然很难和系统中的其他规则兼容。
将时间拉长,空间放大后可以发现,政府控制一直都遵守了一个默认的边界:公共与私人领域的区分。
公与私,从哲学上可以追溯到久远之前,也是当代各种理论争夺的焦点命题,不过,现在各国流行的,凝结在我们继受的法律制度中的规则,起源于美国1876年的穆恩诉伊利诺伊州(Munn v. Illinois)一案。
该案的原告是一个谷物仓储的经营者,在芝加哥拥有垄断地位,有许多诸如随意涨价、以次充好、缺斤少两的行为,引发农民不满,因此,州政府通过地方立法加以管制。但原告认为,州立法违反了有关保护私人财产权的宪法第十四修正案,即“非经正当程序,各州亦不得剥夺任何人的生命、自由和财产;或者在其法律管辖范围内否认他们应受平等保护的权利”,遂向法院提起诉讼。
此案的最终结果是,美国最高法院的大法官以7∶2的表决,判定州政府胜诉。当时的首席大法官维特援引了17世纪的一篇学术论文,提出了私人领域涉及公共利益时应当受到规制的理论:“当一个人成为社会的一分子,其所享有的权利或者特权,存在着这种必要性,不能影响到他和其他人的关系”,“政府的核心功能,就是引导公众相互尊重,在公民使用其财产的时候,这种规制对公共利益而言,就非常必要”。
在穆恩诉伊利诺伊州案之前,公与私的划分更多依赖于所有权(包括主权、特许权),商业活动被归入了私人领域,只有获得特许的银行、铁路等因为享有公共特权而承担受规制的义务,并且在当时法律的技术条件(监管途径、水平和能力)下,规制内容也有限。
这起案件的里程碑意义在于,形成了新的公私边界原则:涉及公共利益的属于公共领域,不涉及公共利益的属于私人领域。
在此后的几十年里,这一边界原则得到进一步延伸:公共领域适用规制,而私人领域适用反垄断。
这一理论模板至今适用,并体现在很多中国法律中,比如,价格法中的公共产品由政府定价(或者制订指导价),市场价格则遵守反垄断要求;行政许可法中设立政府许可的实质理由是公共利益,而正在征求意见的《规章制定程序条例》修正案重申,部门规章不得随意减损公民权利或增加其义务,则是一正一反地强化了这个原则。
并不是所有学者都接受这个边界原则,也有越来越多的学者发出质疑之声,甚至形成了不同学科的立足点。比如,公共选择理论认为,即使是公共领域,也可以私人调整,甚至有人更加极端地认为,根本不存在着公共利益,只有每个人的利益。实证主义法学盛行的美国法学界则越来越多地认可阿德勒在20世纪初期主张的“所有商业都是公共的”命题。
当然,今天的法律规则大多还是在既有的公私划分框架下运行。基于这一框架,对于共享单车监管首先要审视的是:一个提供自行车给用户使用的产业,是否影响到公共利益?
在穆恩诉伊利诺伊州案中,维特法官提出了“传送带”理论,将粮食仓储业划为公共领域:因为粮食通过火车运送(铁路建设在特许土地上,因此对其监管存在着天然正当性),粮食通过“传送带”装载上火车,产生了与公共产品的联系。
法律都是建立在人们当下的常识之上,具体来说,如果一个普通人买了一辆自行车使用,显然他除了要遵守交通规则,并不会对公众产生影响。那么,如果一家公司购买了大量自行车,投入到市场中供人们使用,又是什么情况呢?
共享单车的“互联网+分时租赁”模式,与此前争议颇多的滴滴在法律商业属性上相去甚远,后者提供的是直接或者间接的汽车载客服务——作用与出租车类似。之所以汽车需要监管(比如强制保险),一个原因是汽车速度快、占地多,危险性大。
与汽车相比,自行车对交通秩序的影响有限,即使有影响可能也仅仅限于特定地域和时间。因此,不能因为一个新产业迅速涌现,规模膨胀,就必然要对它进行监管,对其产生的问题,不能跟着感觉走,而是产业本身确实有受监管的必要。
“传送带”理论在共享单车行业的体现,其实主要是占用了公共用地停放,并且乱放可能“影响市容”。因此,政府基于提供自行车的公司占用了公共资源而进行一定的限制,本质上是基于所有权而产生的。政府可以设定公共土地的使用人应当满足一定的公共要求:比如缴纳一定的费用获得许可或者牌照、总量控制、车辆符合标准和安全、指定停放地点和控制密度等。这一规则最为明确,也最广泛得到应用。