第二,该征求意见稿强调,要强力打破刚性兑付的“陋习”,资管机构不得承诺保本保收益。这和金融信托关系本质上属于一种权益性投资关系的特性是一致的。《信托法》要求,做到尽职管理的受托人以信托财产为限对受益人承担支付信托利益的义务,原则上没有义务刚性兑付(能否靠监管规范打破刚性承兑另文探讨)。在以银行存贷款关系这种债权式“投资”关系中,债务人在债务到期时有义务按约定还本付息,直到债务人破产,此为真正意义上的刚性兑付,在股权,信托投资等领域,受益人是剩余索取权人(residual claimant),也是投资风险的最终承担者,受托人没有义务对受益人进行所谓“兑付”。在此一点上,各种资管关系都不负刚兑义务,符合信托关系的特征。
第三,证券法等规定的分业经营、分业监管的要求不能改变资管业务属于信托业务、资管关系属于信托法律关系这一基本法律定性。证券法等确立了银行业、证券业、保险业和信托业等的分业经营分业监管的体制,这只是从监管的角度确立了行政部门在行业监管方面的分工,也确立了各个金融行业的主营业务,但是不能否认信托公司以外的金融机构所“兼营”的资管业务中的法律关系属于信托法律关系。信托法被定性为调整民事信托、营业信托和公益慈善信托等信托行为的信托基本法,只要符合信托法上关于信托定义的所有的法律关系都属于信托关系,出现纠纷之后,都应当适用信托法。
该规范的制订者为行政主管部门,似乎不敢理直气壮地确立资管产品的基础法律关系是信托法律关系。但是,法院在处理资管纠纷这种民事纠纷的时候,可以理直气壮地根据法律关系的实质适用作为行为法的信托法,而不要受原本就不够合理和完善的支离破碎的监管体制相关规则的干扰。
第四,各个金融机构的监管机构出台的监管规范(部门规章)中,都采取了信托业的相关监管规章类似的法律结构,即便存在着一些术语使用上的差异和具体规范细节上的差异,所有这些法律构造的本质都属于信托关系。如果仅承认信托公司的信托产品可以适用信托法,而其他资管产品不适用信托法,就无法对本质上类似的投资者提供信托法所能提供的强大的救济,这是不公平的。
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